En este artículo, analizaremos en profundidad qué es la desviación de poder, cómo se regula en España, los distintos tipos que existen y qué implica para la democracia y la justicia.
En España, esta práctica está regulada y sancionada por la ley, ya que implica una vulneración de los derechos y libertades de los ciudadanos. Existen diferentes tipos de desviación de poder, desde la arbitrariedad hasta la corrupción, y sus consecuencias pueden ser muy graves para la sociedad y el Estado de derecho.
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El término “desviación de poder” se refiere a una práctica indebida en la Administración Pública, en la que un órgano utiliza sus facultades para fines distintos a los que justificaron su otorgamiento, aunque aparentemente cumpla con los requisitos legales.
Cuando esta desviación tiene consecuencias graves, ya sea por su impacto o por la motivación personal del responsable, puede constituir un delito de prevaricación.
Según Maurice Hauriou, jurista, educador, político y sociólogo francés, gran contribuidor del desarrollo del Derecho Administrativo gracias a su extensa obra:
Desviación de poder es el hecho de una autoridad
HAURIOU, Précis de Droit Administratif
administrativa que realizando un acto de su competencia con observancia de las normas prescritas y no incurriendo en violación formal de
Ley, usa de su poder con fines y por motivos distintos de aquellos en
vista de los cuales le fué conferido tal poder; es decir, distintos del bien
del servicio
Para Carmelo Quintana Redondo, “supone un desajuste entre el fin querido por la ley y el fin del acto”.
Según la legislación española, los actos que incurran en desviación de poder son anulables (según el artículo 48 de la Ley del Procedimiento Administrativo) y, en el caso de disposiciones administrativas, nulos de pleno derecho (artículo 47.2 LPA).
1. Son anulables los actos de la Administración que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder.
ART. 48 LPA
2. No obstante, el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados.
3. La realización de actuaciones administrativas fuera del tiempo establecido para ellas sólo implicará la anulabilidad del acto cuando así lo imponga la naturaleza del término o plazo.
2. También serán nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que vulneren la Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior, las que regulen materias reservadas a la Ley, y las que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales.
ART. 47.2 LPA
La Ley 29/1998, que regula la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, define la desviación de poder como el uso de las facultades administrativas para fines diferentes a los establecidos por la ley, según su artículo 70.2.
Es importante recordar que el artículo 103.1 de la Constitución Española establece que la Administración Pública debe servir los intereses generales de manera objetiva y actuar de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, siempre sometida a la ley y al derecho.
Además, el artículo 9.3 de la Carta Magna española prohíbe la arbitrariedad, y el artículo 106.1 establece el control jurisdiccional.
La Exposición de Motivos de la Ley 30/1992 establece que la Administración es un instrumento al servicio de los ciudadanos y que el Gobierno es responsable de dirigirla.
El Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea también menciona la desviación de poder en su artículo 263, que establece que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea puede pronunciarse sobre recursos interpuestos por un Estado miembro, el Parlamento Europeo, el Consejo o la Comisión en caso de incompetencia, defectos formales, violación de los tratados o cualquier norma jurídica relacionada con su ejecución o desviación de poder.
De acuerdo con las palabras de Tomás de la Quadra-Salcedo Fernández del Castillo, se puede establecer una diferencia entre dos tipos de desviación de poder: la subjetiva y la objetiva.
La primera ocurre cuando se utiliza una potestad con el propósito consciente de alcanzar un objetivo diferente al que establece la norma jurídica. En cambio, la desviación de poder objetiva se da cuando se utiliza una potestad con el fin de alcanzar un objetivo diferente al que establece la norma jurídica, pero sin tener conocimiento de ello
Además, se pueden distinguir dos tipos de desviación de poder más: la positiva y la negativa. La desviación de poder positiva se produce cuando se utiliza una potestad para beneficiar a un individuo específico, en lugar de seguir lo que establece la norma jurídica.
Por otro lado, la desviación de poder negativa ocurre cuando se utiliza una potestad para perjudicar a un individuo específico, en lugar de seguir lo que establece la norma jurídica.
La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo ha dictado una sentencia el 31 de marzo de 2016 que señala que la desviación de poder es una violación del Ordenamiento Jurídico que ocurre en los actos que, aunque ajustados a la legalidad extrínseca, están inspirados en consideraciones que no tienen que ver con el interés del servicio.
Para determinar si existe este vicio, es necesario investigar las intenciones subjetivas del agente público. El Tribunal ha insistido en que para invocar la desviación de poder es necesario alegar los supuestos de hecho en que se funda, probarlos adecuadamente y no basarse en meras opiniones subjetivas o interpretaciones suspicaces, ni tampoco en una intención oculta.
Es importante resaltar que la desviación de poder es un problema real que afecta a muchos ciudadanos, ya que implica arbitrariedad e inseguridad jurídica, y debe dar lugar a la anulación del acto administrativo en cuestión.
Según la Sentencia del Tribunal Supremo del 9 de octubre de 2012, la desviación de poder equivale al abuso del derecho, tal y como se establece en el artículo 7.2 del Código Civil.
Sin embargo, Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero argumentan que existe una diferencia entre el abuso del derecho y el fraude de ley y la desviación de poder, ya que estas dos últimas figuras presuponen la existencia de normas regulativas y una norma que confiere poder. Además, señalan que el fraude de ley se caracteriza por el uso de un poder normativo privado, mientras que la desviación de poder se distingue por el uso de un poder normativo público.
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